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从“德普案”看我国反商业贿赂法律制度的缺失与完善
作者:李哲  发布时间:2013-03-15 15:04:08 打印 字号: | |
  在我国,商业贿赂已成为经济的毒瘤,严重破坏了公平竞争的市场秩序,制约了我国经济的健康发展。本文从“德普案”着手,针对我国反商业贿赂法律制度存在的调整范围狭窄、法律责任不健全和执法体系混乱等缺陷,提出了制定我国统一反商业贿赂法的建议,并给出了具体的立法建议。

关键字:德普案 商业贿赂 立法

一、“德普案”案情简介

2005年5月20日,美国司法部做出了一份对美国Diagnostic Products Corporation (以下简称DPC)的处罚报告。报告指出,从1991年到2002年的11年间,美国DPC公司的子公司天津德普诊断产品有限公司向中国医生行贿了162.3万美元的现金,用来换取这些医生所在医疗机构购买其母公司DPC公司的产品,从中赚取了200万美元。美国司法部认定该行为“涉及到经中华人民共和国合法机构批准的医院的受雇人员”,触犯了美国《海外反腐败法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定,DPC公司被罚向美国司法部和美国证券交易委员会分别交纳200万美元和204万美元的罚款,同时缴纳75万美元的预审费等费用。

天津德普商业贿赂一案只是我国商业贿赂现象的冰山一角。在我国,商业贿赂现象已经相当严重。在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大商业贿赂高发领域中,商业贿赂甚至被默认为“行规”和企业运行的“潜规则”。商业贿赂的泛滥,已经成为制约我国经济发展的瓶颈。

二、商业贿赂的概念、特征及危害

商业贿赂,是指经营者为获得商业交易机会或交易优惠条件,在交易之外直接或间接给予其他单位或个人财物和其他不正当利益的行为。

商业贿赂具有以下特征:

(1)商业贿赂的主体。商业贿赂的主体包括行贿主体和受贿主体。行贿主体主要指参与市场交易活动的经营者及其从业人员。所谓经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。受贿主体则指交易活动的对方单位和个人,以及对市场竞争具有影响力的第三人,如药品购销中收受回扣的医生,其手中的处方权直接决定了药品的销售量,在药品销售的竞争中具有关键性的作用。

(2)商业贿赂的目的。经营者实施商业贿赂行为,目的是为了在经营活动中排斥正当竞争,获取商业交易机会,从而购买或销售产品或服务,或以更优惠的条件来购买或销售产品或服务,以牟取不正当商业利益。这是商业贿赂区别于其他贿赂的本质特征。

(3)商业贿赂的手段。商业贿赂的手段多种多样,主要包括:账外暗中的回扣,指经营者在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款;现金实物,指经营者直接给付财物或假借促销费、宣传费、劳务费、咨询费等名义给付其他单位或个人的财物;其他不正当利益,指经营者以更隐蔽的手段如提供境内外旅游、召开各种学术研讨会、面向高官高管助学,关联交易等进行行贿。

商业贿赂是贿赂的一种表现形式,不同于传统意义上的公务贿赂行为。就贿赂主体而言,商业贿赂中,行贿方一般是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人,贿赂对象是交易的对方单位、个人或对交易有影响力的第三人;而公务贿赂中,行贿方身份多样,无固定类别,受贿方则主要是国家工作人员。就行贿目的而言,商业贿赂是为了获取商业交易机会,实现商品的销售或购买,一般发生在商业交往中,以商业交易关系为基础;其他贿赂多是为了实现非商业目的,如就业、升职、审批等,一般发生在公权力行使过程中,以公权力的存在为基础。

商业贿赂对我国的社会主义市场经济体制的发展具有极大的危害,它破坏了市场公平竞争和正常交易秩序,造成了市场资源的不合理配置,为假冒伪劣产品大开方便之门,并引起某些行业如医药行业等物价的虚高,损害了消费者的合法权益。同时,商业贿赂还滋生了贪污、受贿等一系列的经济犯罪,造成了集体的腐败。天津德普案等商业贿赂案件的曝光,反映出我国反商业贿赂监管中的诸多问题,我国反商业贿赂法律制度亟待完善。

三、“德普案”折射出的我国反商业贿赂法律制度的缺失

德普公司在我国的商业贿赂行为长达11年之久,对我国公平竞争的市场秩序造成了严重破坏,最后竟是依据美国的《反海外腐败法》受到处罚,从中可以窥见我国反商业贿赂法律制度的不完善。总的来看,我国反商业贿赂的法律体系存在以下缺陷:

(一)商业贿赂行为定义过窄、立法不能涵盖现实

1、受贿对象范围狭窄

禁止商业贿赂的目的是防止经营者以不正当的利益引诱交易,保障市场公平竞争的秩序。不论经营者贿赂的对象是交易活动的对方单位或个人,还是对交易可能产生影响力的第三人,只要其行为的目的是为了争取不正当交易机会,就构成了商业贿赂行为。但是我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将贿赂对象限定在经营者交易的对方单位和个人,导致实践中某些对交易具有影响力的第三人收受商业贿赂的行为得不到法律的惩处。例如在医药购销中,医生接受药品销售企业回扣,但由于其不是交易的当事双方,工商局不能对其行为直接处罚,而只能处罚作为经营者的药品销售企业,导致医疗行业的回扣之风屡禁不止。

2、受贿罪主体范围狭窄

我国刑法规定的贿赂犯罪主体,是按主体身份划分的。刑法明文规定可以构成商业贿赂罪的主体包括国家机关、国家工作人员和公司企业及其工作人员。但是实践中的商业贿赂主体并不局限于这几类,如拥有处方权的医生和具有教材指定权的教师等在市场竞争中具有特殊地位的人员,由于其既不属于国家工作人员,又不属于公司企业工作人员,因此不能适用刑法规定的受贿罪和公司、企业人员受贿罪,导致在商业受贿主体上出现了一个法律真空地带,大量受贿严重的人员得以钻法律的漏洞,逍遥法外。

(二)行政法律责任单一、民事法律责任形同虚设

在我国,商业贿赂的法律责任包括行政责任、民事责任,构成犯罪的,还要承担刑事责任。我国商业贿赂的行政责任比较单一,只有罚款和没收非法所得两种形式,且罚款数额相对较低,法律震慑作用小,与商业贿赂所能获得的巨大利润相比,经营者宁愿承担被处罚的风险。就民事责任而言,商业贿赂行为的受害者对商业贿赂给自己造成的损失,有权向经营者提出民事赔偿要求。但是由于商业贿赂形式一般比较隐蔽,第三人难以取得充分的证据来提起民事诉讼,导致法律关于商业贿赂民事责任的规定形同虚设,在实践中几乎没有经营者因商业贿赂行为而提起民事诉讼的实例。

(三)执法主体混乱、行政执法与刑事司法不衔接

根据我国《刑法》和《反不正当竞争法》规定,当商业贿赂行为构成犯罪时,国家工作人员受贿案件和向国家工作人员行贿的案件由检察机关管辖,公司、企业人员行贿案件和受贿案件及银行等金融机构人员受贿案件由公安机关管辖。当商业贿赂行为尚不足以构成犯罪时,应由商业贿赂行为的“监督检查部门”对其查处,具体指县级以上人民政府工商行政管理部门以及法律、行政法规规定的其他部门。在我国商业贿赂的执法实践中,由于多个行政执法机关对商业贿赂行为具有监督检查权,实际操作中可能产生对同一行为的管辖权冲突问题。同时,就行政部门和司法部门而言,由于部门利益的存在和沟通机制的缺乏,行政部门在一部分构成商业贿赂犯罪案件的处理上,往往不能及时将其移交给司法部门,而通常由其内部消化。而司法部门由于缺乏对企业的日常监督,难以及时发现形式隐蔽的商业贿赂行为,只能被动地依靠举报等来立案侦查,形成多头监管、头头不管的尴尬局面。

四、我国反商业贿赂法律制度的完善

目前,我国关于商业贿赂的法律规定比较单薄,散见于《反不正当竞争法》、《暂行规定》和《刑法》等法律性文件中,立法层次较低,规定也不完善,制定一部统一的反商业贿赂法是大势所趋。笔者认为,在立法时应考虑以下几个方面:

(一)扩大我国立法对商业贿赂行为的调整范围

1、重新定义商业贿赂行为

根据《反不正当竞争法》和《暂行规定》,商业贿赂是指在商品的购买和销售中经营者采用财物和其他手段贿赂对方单位或个人的行为。实践证明,我国现行法律调整的商业贿赂行为的范围过窄,在制定统一的反商业贿赂法时,应该适当扩大其范围。首先,商业贿赂行为不仅发生在商品的购买和销售环节,商品认证、市场准入、金融信贷等领域也可能发生商业贿赂的行为,为了将这些行为都纳入法律的调整范围,应该将商业贿赂行为定义为在商业过程中为谋取不正当的商业利益所发生的一切行为。其次,商业贿赂的对象也不仅仅局限于交易的对方,还包括对市场竞争具有影响力并且帮助行贿方在竞争中获取不正当交易机会的第三人,因此,商业贿赂的对象应该定义为交易活动的对方单位和个人以及对市场竞争具有影响力的第三人。

2、在商业贿赂犯罪中增加职业犯罪

根据我国刑法规定,商业贿赂犯罪的受贿主体按其身份的不同适用不同的罪名。国家工作人员接受商业贿赂的,按受贿罪论处;非国有性质的公司、企业以及其他单位接受商业贿赂的,按企业、公司人员受贿罪论处。法无明文规定不为罪,对于既不具有国家工作人员身份又非公司、企业人员的个人,如非营利性质医院的医生、足球裁判等具有特殊职业的人员,不能对其受贿行为进行定罪处罚。因此,应该增加职务受贿罪或业务受贿罪,将一些因为处于特殊职业而在商业竞争中对交易机会具有影响力的个人纳入到刑法中对商业贿赂犯罪的调整范围。

(二)完善商业贿赂法律责任体系

我国关于商业贿赂的法律责任应从以下方面加以完善:首先,增加商业贿赂行政责任的种类。我国商业贿赂行政责任仅有罚款和没收违法所得两种,形式过于单一,达不到有力惩处的效果,应借鉴美国《反海外腐败法》的有关规定,增加资质罚等,如撤销其从事相关行业的行政许可、禁止其产品出口等,这种处罚对于企业来说比罚款和没收违法所得更为致命,更能有效遏制商业贿赂行为。另外,罚款数额应当适当予以提高,增大经营者的违法成本,起到实质的震慑作用。其次,在民事责任方面,针对实践中商业贿赂名存实亡的现状,我国立法应考虑建立起有关机关的证据协助机制。工商行政管理机关和检察院等国家机关,由于其具有法律规定的监督检查权,在调查商业贿赂案件时能取得一般单位和个人所不能取得的证据,因此,经过申请,这些机关应该允许将这些证据提供给有关单位或个人,协助他们对商业贿赂行为提起民事诉讼。

(三)理顺商业贿赂执法、司法体制

商业贿赂执法不力的状况在很大程度上与行政部门多头执法、职责不明有关。由于各个部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧,且执法尺度不一,造成了大量商业贿赂行为逃避了法律的制裁。鉴于此,笔者建议,在制定我国统一的反商业贿赂法时,应明确商业贿赂治理的职能分工,将商业贿赂的监督检查权力明确赋予工商行政管理部门,对于特定机关的监督检查权力以例外形式进行规定,同时建立各部门之间的信息共享与信息交换机制,对于重大贿赂犯罪和腐败线索,要及时告知有权机关。另外,在查处商业贿赂犯罪案件中,行政执法部门与刑事司法部门之间也应当加强协调配合,建立信息通报、线索移送、案件协查机制,明确案件移送的标准及责任,形成治理商业贿赂违法犯罪行为的合力。
责任编辑:李哲

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